近日, 国务院国资委印发了《国有企业参股管理暂行办法》, 此办法规定了国有企业对外参股投资事项全过程监管要求, 且规定得较为细致。本文提炼总结了《国有企业参股管理暂行办法》的核心内容, 还对相关要点作了进一步分析解读。
作者丨翁春娴 李昌昊
国务院国有资产监督管理委员会, 也就是所谓的国务院国资委, 在近期印发了《国有企业参股管理暂行办法》, 其文号为国资发改革规〔2023〕41号, 简称为《暂行办法》, 该办法针对国有企业进行参股经营投资活动时, 所涉及到的投资标的挑选环节, 以及参股企业的出资规划编制。还有参股企业的公司治理架构设置, 以及参股企业投后事宜管理部署等情况, 另外再加从参股企业退出时相关工作的各项要求等诸多事项, 都给出了详尽的规定。在《暂行办法》施行之后, 国务院国资委先前印发的《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号, 也就是以下简称的《中央企业参股管理通知》）也随即便被废止了。《暂行办法》是在《中央企业参股管理通知》的基础之上, 对相关规定做了大量的细化以及补充, 并且把适用范围扩大到了所有国有企业的参股投资活动（不再仅仅局限于中央企业）。本文针对《暂行办法》里值得予以关注的重点内容进行了提炼与总结, 并且就相关内容做了进一步地分析与解读。
一、关于《暂行办法》的适用对象
《暂行办法》第二条对何为国有企业的参股行为作出了规定, 规定内容如下: , “本办法所称国有企业乃是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业”, , “参股指的是国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资”。国资委、财政部令第32号, 也就是《企业国有资产交易监督管理办法》曾明确了国有及国有控股企业、国有实际控制企业, 也就是统称国有企业的认定方式, 《暂行办法》从另一角度出发对国有企业的参股投资行为作出了界定, 不过其背后的判断逻辑仍然和32号令保持一致。
以下主体或业务情形方面, 被我们所理解的是, 其并不属于《暂行办法》的规制对象:
（1）关于基金业务, 《暂行办法》第三十条作出规定, 即国有企业基金业务参股管理, 若有其他规定则依照其规定来执行 , 国务院国资委呢, 在2023年2月3日印发了《中央企业基金业务管理暂行办法》, 此办法如今仅针对国务院国资委履行出资人职责的出资企业当作规制对象, 暂时没有把地方国企归入规制范围, 要等待观察后续是不是会出现 将地方国企涵盖在内的新规则颁布。
（2）合伙企业, 《暂行办法》没有明确指出其规制对象是不是涵盖合伙企业, 不过从《暂行办法》总的内容方面来看, 它所针对的应该是那种参股企业属于公司制企业的状况, 并不含有合伙企业。比如说, 在涉及参股企业的公司治理以及投后管理事项的规定里, 《暂行办法》规定国有企业要“协调推动各方股东在参股企业章程里明确各治理主体的设置以及权责边界, 促使参股企业构建权责法定、权责透明、协调运转、有效制衡的公司治理机制”；国有企业“应当依照参股企业公司章程选派股东代表或者董事监事等重要人员”, 只有当参股企业属于公司制企业时, 这类规定才能够在实践当中相应地得以落实。此外, 如同之前所说, 32号令跟《暂行办法》里所讲的“国有企业”有着一样的意思, 国务院国资委在咨询答复里提到32号令“规范的对象是国有公司制企业, 不涵盖有限合伙企业”, 这个答复也具备一定的参考价值。
二、关于投资标的选择的相关要求
按照《暂行办法》第六条的规定, 国有企业应当做到“严格去执行国有资产投资监督管理相关规定”, 要持续坚持聚焦着主责主业, 而且得符合企业自身发展战略规划要求, 还要严厉控制非主业投资, 绝不能够通过参股等形式去开展投资项目负面清单所规定的禁止类业务。
《中央企业投资项目负面清单》（2017年版）, 有部分省份出台关于省属国有企业的投资监管规定, 这些规定对中央企业, 以及相关国有企业禁止投资的行业领域, 或项目及标的类型进行了列示；同时, 部分省份还在相关法规, 或政策文件中, 对省属国有企业开展非主业投资的额度上限作出了限定。
国有企业于开展参股投资活动进程里, 要充分留意所投企业是不是跟自身的主业以及战略发展规划相适配, 防止参与禁止类投资项目, 还要避免超额施行非主业投资活动。
三、关于对参股企业出资事宜及公司治理安排的相关要求
（一）国有企业要确切地开展投资活动, 且不可以采用违规的形式去持有参股企业的股权。
依据《暂行办法》当中的第八条规定, 国有企业是不得采用股权代持, 也不得运用“名为参股合作、实为借贷融资如此这般的名股实债方式去开展参股合作的”, 而这样的规定其目的在于保证促使国有企业参股投资行为具备真实性, 并且还在于确保持股行径拥有规范性。
（二）国有企业对参股企业实缴出资事项的具体要求
依据《暂行办法》第十二条之规定, 国有企业身为参股股东, 与别的股东一同开展出资, 进而新设企业, 在此情形下, 不得为其他股东之出资给予垫资行为, 不得先于其他股东去缴纳出资。倘若存在另有规定之情况, 则不包含在内。要是以非货币性资产当作价来出资, 那么应当以公允合理之方式去确定国有资产的价值。当其他股东未依照约定去缴纳出资时, 国有企业理应及时知晓具体情况, 并且采取有效之措施去防范风险。
1. 国有企业不得先于其他股东缴纳出资
国有企业在和合作方一同出资新设企业之际, 要于相关投资协议以及公司章程里, 按照《暂行办法》的上述要求, 针对股东间的出资时间安排等事项作出相应的约定, 防止出现国有企业比其他合作方提前对标的企业进行出资的情形。
要加以留意的是, 当出现这样的状况, 就是新设企业的公司章程所规定的出资期限已然到期, 但别的股东却并没有按照规定的时间足额缴纳所认缴的出资, 在这种时候, 国有企业还是应当按照规定的时间足额缴纳自身所认缴的出资, 不可以拿需要遵循上述《暂行办法》第十二条的规定当作理由来拒绝出资, 不然的话就会存在这样的风险, 即被已经履行了出资义务的股东追究违约责任, 或者被公司的债权人要求针对公司没办法清偿的债务承担补充责任。在按照约定履行了自身的出资义务之后, 国有企业能够向没有按约定缴付出资的合作方追究违约责任。
2. 参股企业里, 其他股东没有按照约定去缴纳出资, 这种情况下, 国有企业需要采取有效的防范措施。
若参股企业里别的股东没依照约定践行缴纳出资行为, 国有企业能够思索自己进行, 或者要求公司董事会去针对没缴纳出资的股东搞书面形式催告, 让其切实地履行出资方面的义务。在催告没有效果的状况下, 国有企业同样能够针对没按约定出资的股东发起诉讼操作, 要求其担负相应的违约方面责任。
对受国有企业委派于新设立起来的企业的作为董事来讲, 只要新产生企业的股东没有按事先约定好的去履行出资一项义务, 董事同样照样能够主动地以书面这种形式向其他董事会成员给出建议, 请求以董事会的名义催促股东履行出资方面义务, 以此来防止出现董事由于未向没有将资金投入的股东进行催促缴付资金进而被看成没有尽到忠实且同时勤勉的义务, 最终使得董事自身也需要对公司未能清偿掉而剩下的债务承担责任的风险, 在实际的情况当中已经展示出来了这样的案例。另外, 《公司法》修订草案三次审议稿, 也就是以下简称为《公司法》修订案三审稿的文件, 给董事会附加赋予了催促股东按照规定的期限缴纳出资的责任, 倘若在修正结束后《公司法》修订的那些有关规定被采用吸取, 那么从国有企业被派遣到新设立企业的董事, 更需要留意当部分股东出现没有按照规定的时间足额缴纳出资款的状况时, 自己所要履行执行的责任义务。
（三）要对参股企业当中的股东权利以及义务, 作出堪称合理的约定, 以此来规避让参股股权的管理出现失控的状况。
《暂行办法》罗列出了一部分需要着重予以关注的、涉及到股东权益以及公司经营管理问题方方面面的事项, 这儿面确切涵盖了分红的权利、人员的委派、高级管理人员薪资报酬的激励举措、审计监督的相关事宜、信息披露的具体情况、安全生产的诸多方面、特定事项有否决、股权退出等等。针对这些事项, 国有企业应当留存有对应的权益, 防止出现由于过度地让渡股东权益, 进而致使国有企业没有办法切实有效地参与到参股企业的监督管理工作当中, 最终出现参股股权方面的管理失去控制的这般状况。《暂行办法》有同要求道, “达到一定持股比例的参股投资, 原则之上应当享有提名董事的权利”, 对于此处所提及的“持股比例”之下具体数值, 《暂行办法》并未做出明确规定, 在条件允许的情形之下, 国有企业就对外进行参股投资时能够尽量去争取在参股企业当中获取董事席位。
《暂行办法》提到国有企业对参股企业有审计监督权, 这一权利在实践里能否有效落实, 要看其他股东配合程度, 《公司法》规定有限责任公司股东能查阅、复制公司财务会计报告, 能查阅（不能复制）公司法会计账簿, 却没赋予股东查阅公司会计凭证的权利, 公司不配合提供会计凭证时, 审计工作就难以开展。《公司法》修订案三审稿里, 增添了有关股东能够要求查阅公司会计凭证的规定, 然而，该规定会不会被最终接纳, 则依然有待于后续去进行观察。
四、关于投资决策授权及投后管理事项的相关要求
（一）关于参股投资事项决策权授权事宜的具体规定
《暂行办法》作出规定, 参股投资决策权向下授权这一情况, 其应当被当作重大经营管理事项, 要经过党委（党组）进行前置研究讨论, 之后由董事会或者未设置董事会的经理层来决定, 而且授权的企业管理层级原则上不会超过两级。对于达到一定额度标准的参股投资, 应当被纳入“三重一大”范围之内, 由集团公司作出决策。国有企业要是打算针对参股投资决策事项对其子企业展开授权行动，那么在授权程序以及授权层级事项方面应当遵循前面所述的要求。
（二）关于参股企业投后管理事项的具体要求
1. 探索实施对参股企业差异化管理制度
国有企业要按《暂行办法》要求, 在其内部明确负责管理参股事项的部门, 对参股股权进行归口管理, 还要建立参股经营投资所形成的台账, 此外, 要结合企业自身实际情况, 确立重要参股企业名单, 把那些虽没有实际控制力但身为第一大股东以及其他持股比例较高的参股企业, 纳入到重要参股企业名单里, 进而探索实施有差异的管理方式。国有企业为了适应《暂行办法》提出的该项要求, 可对内部管理制度加以补充和完善, 通过内部制度去明确参股企业的归口管理部门, 明确参股经营投资台账的编制要求、管理维护要求, 明确重要参股企业名单的确定标准等事项, 而且在对参股企业的管理过程中, 不断推进相关制度的完善。
2. 完善向参股企业派出人员的管理制度
《暂行办法》规定, 国有企业要构建起派出人员的选聘制度, 还要建立其履职制度, 以及考核制度和轮换等相应制度, 并且要搭建派出人员定期述职制度。派出人员每年起码得向国有企业述职一回, 要是碰到重大事项, 也要即刻向国有企业汇报。对于国有企业以及其各级子企业领导人员在参股企业兼职这件事要严格管理, 依照管理权限予以审批。一般而言, 相关领导人员不会进行跨级兼职, 不会兼任那种“挂名”职务, 并且不可以在兼职的企业领取工资、奖金, 还有津贴等任何形式的报酬, 不被允许获取股权以及其他额外的利益, 要是任期届满了还需要连任的话, 那么应当重新去履行相关的程序。
3. 积极参与参股企业重要事项决策并对参股企业做好日常管控
（1）国有企业股东对参股企业的重要决策事项应充分发表意见
《暂行办法》规定, 国有企业需积极投身于参股企业重要事项的决策之中, 对于如下事项, 国有企业股东要充分表明自身意见: 参股企业章程重要条款的修订, 重大投融资行为的开展, 重大担保事宜的处理, 重大产权变动的相关情况, 高级管理人员的变动情况, 薪酬激励的具体安排, 以及公司合并、分立、变更、解散等情况。除此之外, 当参股企业打算通过增资扩股的形式引入其他投资者时，国有企业股东应当在决策进程里依据国有资产监督管理的有关规定, 就在资产评估、进场交易等方面发表自身意见。
（2）国有企业股东对参股企业应做好日常监测和管控
《暂行办法》提出要求, 国有企业要针对参股企业做好运行监测的工作, 还要做好风险管控以及财务管控。特别是对于投资额大的参股企业, 还有关联交易占比高的参股企业, 以及应收账款金额大或者账龄长的参股企业, 要加强风险排查。要督促参股企业及时进行分红, 如果遇到涉及参股企业的重大风险情况, 或者重大损失事件, 应该及时向同级国有资产监督管理机构报告。此项规定的目的在于避免出现这样的情况, 即部分国有企业对于持股比例较低的参股企业疏于管控, 进而无法及时有效控制风险。
（3）国有企业股东应做好担保事项管理工作
“暂行办法”作出规定, 国有企业要“对参股企业提供的担保进行严格把控, 要是确实需要提供担保, 那就得严格依照规定履行决策程序, 并且绝对不能超出股权比例去提供担保”, 国有企业要是打算给参股企业提供担保, 就得留意担保的相关事项是不是符合前面所提到的要求。
4. 加强国有企业的无形资产管理
《暂行办法》明确作出规定, 国有企业不可以将字号提给参股企业来使用, 其关于经营资质以及特许经营权等情况同样如此亦是这般。涉及到产品注册商标方面情形, 要是国有企业确实有需要对参股企业开展授权行为的话, 那么就规定必须要经由参股企业以需要付出一定代价方式来使用, 按照市场方面具有公平公正性价格进行定价, 与此同时国有企业理当要极度严格地规定授权使用所具备条件情况, 并且切实履行相关决策审批程序。
因产权转让、企业增资致使国有企业丧失所投资企业实际把控权时, 《暂行办法》对怎样处理无形资产管理问题予以了明晰, 在此种情形下, “交易完成之后, 标的企业不准许再去使用原国有企业的字号、经营资质以及特许经营权等无形财产, 不准许再度以原国有企业的名义去开展经营活动。”。
五、国有企业需做好参股股权的退出管理工作
（一）国有企业应当从参股企业退出的情形
《暂行办法》第二十四条作出规定, 其内容为, “除战略性持有或培育期的参股股权外”, “国有企业应当退出不符合条件的参股股权”, “这些参股股权包括5年以上未分红的”, “长期处于亏损状态的”, ”为非持续经营之低效无效的“, “国有企业还应当退出特定参股投资”, ”此等参股投资与国有企业职责定位严重不符“, ”同时不具备竞争优势“, ”并且风险较大“, ”经营情况难以掌握“。如同前面部分所讲到的那样, 《暂行办法》规定国有企业需要对参股企业开展好日常经营的监测以及管控工作, 在这个基础之上, 哪怕国有企业于日常监测进程里发觉其所投资的参股企业出现风险比较大、经营状况难以把控的状况, 也应当及时去研究评判这个时候是不是有从参股企业退出的必要性。
（二）国有企业从参股企业退出的方式及退出程序
《暂行办法》作出规定, 国有企业在从参股企业退出之际, 能够依照实际情形合理择取股权转让、股权置换、清算注销等方式, 与此同时, 该《暂行办法》还提到了“能够充分施展国有资本投资、运营公司的作用, 积极去探索委托管理、集中打包、重组整合等举措, 集中处理低效无效参股股权, 提升处置效率, 加速资产盘活”, 后续可以进一步留意实践当中各地国有资本投资、运营公司在处置国有企业低效无效参股股权事项方面是否会推出相应的创新性举措。
对于国有企业退出程序而言, 其应当遵循合法合规这一原则, 其中退出参股股权时, 要严格依照国有资产监督管理相关规定来执行, 需依法合规地去履行财务审计、资产评估以及产权交易等一系列程序, 并且要及时办理工商变更登记。
六、结语
《暂行办法》登场, 针对国有企业参股经营投资活动各环节管理与操作, 即含前期决策、落地实施以及投后管理还有后续退出流程这块, 一并给出更严标准、更细要求；国有企业得对照《暂行办法》相关规定, 快点完善其对外投资相关管理制度和操作流程, 国有企业能够按照《暂行办法》所敲定的标准去对现有参股企业处境做整番全面排查与检视, 针对后续新开展对外参股投资活动来讲, 则需严格依据《暂行办法》规定来操作及实施。
需留意的是, 按照《中央企业基金业务管理暂行办法》第二十八条规定, 中央企业应当“审慎地去购买其他企业的基金份额, 在进行购买或者是转让基金份额之际, 应当依照规定来履行必要的决策以及资产评估程序”, 那么中央企业当施行前面表述的那个基金份额的交易行为的时候就应该履行相应的资产评估程序。
拿广东省来说, 广东省人民政府国有资产监督管理委员会, 也就是以下简称的广东省国资委, 在2020年2月27日印发了《广东省省属企业投资监督管理办法（试行）》, 文号是粤国资规划〔2020〕8号, 这个管理办法对广东省国资委代表广东省人民政府履行出资人职责的企业适用, 其所附的《广东省省属企业投资项目负面清单（2020年版）》列出了十七类广东省省属企业禁止投资的项目, 并且对省属企业的非主业投资比例上限有规定。依据该负面清单相关要求, 公益基础类省属企业, 其非主业投资比例, 不得高于3%, 市场竞争类省属企业, 非主业投资比例, 不得高于10%, 省属国有资本运营公司, 不存在非主业投资比例限制, 省属国有资本投资公司以及其他金控类省属企业, 非主业投资比例, 不得高于15%。
年度新增非主业投资额, 这里的新增非主业投资额是指企业按项目持股比例所承担的投资总额, “非主业投资比例”就是这个年度新增非主业投资额占上年度实际投资总额的比例。
属于《公司法》所规定的第二十八条内容之中的有关情况是, “股东理应按照规定的期限且足额地去缴纳公司章程里所明确规定的各自所需要认缴的出资额……针对那些股东没有按照前款规定来缴纳出资的情形而言, 一方面除了应当向公司足额地去缴纳相应款项之外, 另一方面还应当朝着早已按照规定的期限且足额地缴纳了出资的股东承担违约责任。”。并且, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款表明, 公司债权人要是请求没有实行或者没有全面实行出资义务的股东, 在未出资本息的范畴之内, 针对公司债务无法清偿的部分承担补充赔偿责任, 那么人民法院将会给予支持……
在最高人民法院审理的“斯曼特案”
案号：（2018）最高法民再366号
中，法院认为董事负有监督发起人股东出资的勤勉义务。
有限公司成立以后, 董事会要对股东出资状况予以核查, 若察觉到股东没有按照规定的时间及足额缴纳公司章程里所规定的出资, 那就应当给该股东发出书面催缴书, 以此来催缴出资。要是董事会没有履行前面条款所规定的义务, 进而给公司造成了损失, 那么负有责任的董事就得承担赔偿责任。
当前, 《暂行办法》只是要求国有企业股东于资产评估、进场交易等事宜上充分发表见解, 然而, 对于国有参股企业在进行增资扩股这般的情况下是否需要开展资产评估程序、进场交易程序这一问题, 并未给出直接的规定, 为此, 国有企业股东仍旧得依据具体情形来发布相关的意见。
翁春娴 律师
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